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笔者认为，从中国目前现有的法院的权威性来看，以最高人民法院来作为指导性案例的发布机关较为合适。

比较法研究与实践参与了全球化过程，其主要方式即通过共同法或称其为法律统一运动，尤其是在国际法层面和欧洲一体化进程中表现突出。[15]上述非功能主义比较法研究对认识诸如中国问题的比较法特殊问题的启示在于：第一，理性认识特殊问题所具有的正面价值。

法治不发达国家不应基于存在法治发达国家并不存在的特殊问题而陷入某种自卑。差异的优先化满足了自我超越的需要。比较研究的价值并不必然在于消灭特殊问题，而主要在于更好地处理这些问题，包括对其产生的社会根源的制度分析以及探寻解决这些问题的更好途径。而何种问题是法治发展的普遍问题。也就是说不存在纯粹的未经任何理论加工的事实问题，事实问题的提出总是以某种理论范畴体系和规则体系为参照视角而提出的，其提问的方式必然带有某种理论和规则的影响。

每个问题只要已成为现实的问题，就能得到答案在穆斯林国家基于宗教原因存在的特殊问题，如多妻制婚姻、借贷利息的收取等问题。[36]二诸葛和三仙姑都反对小二黑与小芹的自由恋爱。

同样，中共在推行婚姻自由的过程中必然也会遭遇到来自旧传统、旧思维、旧势力的阻碍。父母的反对，村干部的干扰，使得小二黑和小芹的婚姻陷入了困境。经赵树理了解，房东亲戚的侄儿、民兵队长—岳冬至，被村干部和村秘书以乱搞男女关系为名，进行批斗，次日早上被发现吊死在了牛棚里。从小说中，我们甚至可以得出这样的结论：如果没有稳定的经济基础和生活来源，所谓的恋爱自由、婚姻自主，都是无所附丽的。

[5] 1925年10月，鲁迅写下了《伤逝》这样一篇风格迥异，文笔缠绵，文辞优美的悼亡小说。[13]子君是寄住在叔叔家里的。

[16]雪花膏原为一种美容品，在小说中被赋予了一种道德的贬义，意味着矫饰、不洁。于是，他们的生活便日渐拮据了：小狗阿随被送至郊区，家里养的小油鸡也成了下饭菜。涓生与子君所遭遇的第一重障碍，是来自家庭的（当然，当子君抛弃了这一切之后，家庭就不再成为障碍）。涓生与子君是相爱的，并具备法律所要求的结婚条件，这是没有疑问的。

他的调解技巧也很高超，有张有弛，尺度把握准确，法律适用得当，实现了法律效力的最大化。两个生活困顿的青年男女，未免日久生隙。所不同的是：前者写于五四运动退潮之后的1925年，后者写于抗日战争爆发后的1943年。比如，在推行新政策以及维护新权利的过程中，执法人员往往缺乏挑战世俗观念的勇气。

本来，在传统乡村世界里，这类事情，往往仅需通过家族、乡绅出面参与，就可以作出裁决的。[3]小说《小二黑结婚》所用版本，见《赵树理代表作：小二黑结婚》，华夏出版社2008年出版。

[6]鲁迅：《伤逝》，见《鲁迅小说全编》，第284页。在八路军打垮溃兵与土匪之后，两人摇身一变，兴旺成了武委会主任，兴旺则当上了村政委员。

小说中的涓生是个青年知识分子，从外地（多是从破败凋敝的农村）来到大城市北京。《小二黑结婚》所展示的，是婚姻自由原则由早期的理念到形成制度的变迁过程。[25]由此，从思想领域到法律领域，婚姻自主终于得到了认可。《伤逝》所着重表达的是，婚姻自由作为一种现代理念，在早期被人们选择时所必须付出的代价。这同样是当时法律所禁止的。文学评论家李敬泽在一篇文章里这么说过：法律或许是坚硬的，但执掌法律的人或许需要一点柔软，以柔软、敏感的心去领会人性和生活的丰富、复杂。

强大的法律面对这柔软的无物之阵显得是如此尴尬。这是很值得我们认真思索的。

[18]在原始社会，身体强壮、雄性特征明显的雄性往往能占有更多的主导权。[38]一天，房东家来了个亲戚，满脸愁容。

他觉得局里的生活，原如鸟贩子手里的禽鸟一般，仅有一点小米维系残生。隐藏在小说背后的真实故事，总会令人深长思之，唏嘘不已。

当时正值五四运动退潮后的1925年前后，中国正处于军阀混战、各自为政的状态。包办婚姻对他们来说，成了一种束缚。因此，鲁迅说，女性解放决不是几个女人取得经济权所能救的。[20]经济问题在女性解放中显得尤为重要。

而混进村委会的地痞金旺，则早已对小芹垂涎三尺，屡屡骚扰，被拒绝后，对小芹怀恨在心。《伤逝》这部小说所反映的，就是这么一个时代的侧影。

自由恋爱—父母认可—法律登记至今仍是一种隐含的婚姻模式，媒妁之言被更为广泛的媒介信息、交流平台所替代，恋爱得以自由，父母之命至多只是在仪式的层面运转，而难以改变婚姻自由的实质。再比如，在许多司法审判案件中，社会舆论往往可以左右司法判决及其走向，司法人员关注的已经不再是案件本身的特征。

现实与法律之间，往往存在着巨大的罅隙。正是因为共产党政权用强大的行政手段去克服陈规陋习在社会中的影响，他们的婚姻自主权才得到了保障。

而金旺、兴旺二人的罪行，在上级行政、司法的干预下，也得到了清算。同时，二诸葛的话语里，也部分地反映了乡村的一些现实，如童养媳现象，在乡村仍然存在着影响，如官家和民间、法律和社会实践之间，仍然存在着两张皮的问题等等。[2]小说《伤逝》所用版本，见《鲁迅小说全编》，人民文学出版社2006年出版。一天夜里，正当二黑和小芹商量终身大事的时候，金旺借机陷害。

[4]下面即以这两部作品为例，试从现实、文学、法律几个角度来分析研究一下近代以来的婚姻自由问题。[32]在1931年12月，颁行的《中华苏维埃共和国婚姻条例》就规定：确定男女婚姻以自由为原则，废除一切封建的包办、强迫和买卖的婚姻制度，禁止童养媳。

[23]载上海《民立报》,1912年3月29日，转引自张希坡：《中国婚姻立法史》，第74页。仅仅过去十多年后的20世纪40年代初，著名作家赵树理也写了一个有关婚姻自由的小说，名为《小二黑结婚》。

实际上，这是一部既有相当程度的改良，同时又包含有封建残余的法律。我们应该看到，新一代青年在婚姻自由问题上掌握着话语权，并以法律的形式使其得以合法化：1912年3月，由唐绍仪、蔡元培、宋教仁发起成立的社会改良会曾提出36条社会改良原则，其中就包括不狎妓、不置婢妾、提倡废止早婚、提倡自由结婚、承认离婚之自由、承认再婚之自由等。